鹰企业集团有限责任公司商业秘密侵权纠纷案民事判决书2

经对上述审计结论质证，上诉人的异议是：1、审计报告附件四提留业务费一栏中应当计入1999年预提的417，042.92元，该笔费用实际于1999年12月预提，在销售人员春节放假回公司后支付。2、审计报告附件二1999年度的产品销售税金及附加一栏中，应当计入该年度的教育事业费附加50，808.13元，该笔费用实际为“乡规费”。对此，审计人认为：1、提留业务费类似奖金性质，一般不予预提，都是据实列支。并且会计制度中也规定，预提费用到年末一般不留余额。因此，提留业务费不应列入1999年度的费用中。2、祥生公司所说的教育事业费附加与按会计制度规定应列入销售税金及附加的教育费附加是两个概念。祥生公司的教育事业费附加是根据地方政府的规定，按销售收入的0.5%缴纳，本身就应该列入“乡规费”中。而销售税金及附加中的教育事业费附加是根据国家规定，按增值税、消费税、营业税的3％缴纳，两者是完全不同的。被上诉人的异议是：1、祥生公司有可能将1999年销售的产品列入2000年的帐中，并且也可能将已销售的产品收回现金不入帐，故存货未盘点可能会对审计结果的利润产生影响。2、本次审计应对费用的合理性进行审查，对不合理的费用，如几名上诉人的劳务报酬、律师费、诉讼费等不应列入成本。3、管理费用和销售费用中有的明细子目未包括在财务制度规定的范围内，不应列入成本中。对此，审计人认为：1、存货盘点时如出现帐实不符会影响截止实际盘点日时的利润，不能确定对1999年度利润的影响。审计只能根据祥生公司提供的财务资料进行，如无任何证据，无法发现现金交易不入帐问题。2、本次审计是依据《企业会计准则》和《工业企业会计制度》来确定祥生公司的帐务处理是否正确，费用的合理性审查不属审计内容。3、《工业企业财务制度》中管理费用和销售费用都有“其他费用”项，指在所列举的明细费用中未包含的费用，因此不能仅以明细费用来判断是否可以计入成本。

　　本院经审理认为，国家对市场经营者享有的商业秘密依法予以保护，禁止其他经营者采取违法的不正当竞争手段对商业秘密权利人正当权益进行侵害。本案双方当事人争议的焦点集中在被上诉人所主张的技术是否符合商业秘密的法定构成要件；上诉人是否使用了被上诉人的商业秘密；上诉人涉及本案的行为是否违法以及一审法院对上诉人追究的法律责任是否妥当等几个方面。本院为了澄清双方当事人所争议的上述几个方面的事实，委托相关领域的专业技术人员、审计人员对有关专业技术和财务问题进行鉴定和审计，又通知鉴定人员、审计人员出庭接受询问，并对有关鉴定和审计结论等进行了全面的质证，还就上诉人在技术鉴定后补充提供的日本专利文献向有关专家进行了咨询。合议庭在充分考虑双方当事人的诉讼请求和答辩意见后，经过认真分析判断，得出以下结论：

　　第一，被上诉人所主张的12项技术中，背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺，窄深槽切割顺序、斜切法，换能器总加工流程，探头控制电路技术，存储器实施线路，系统控制软件功能，门阵列编程内容等9项技术符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款关于商业秘密法定条件的规定，构成商业秘密，应当受到法律保护。首先，二审技术鉴定关于海鹰公司上述9项技术为非公知技术的鉴定结论应予采信。该鉴定结论表明，通过综合分析判断，结合鉴定样机，海鹰公司的技术资料在内容上基本反映了真实的技术状态，上诉人对二审技术鉴定结论所提第一项异议因没有足够的证据支持不能成立。鉴定结论认为双层匹配层的配方、厚度和工艺是海鹰公司的非公知技术，日本专利J60－31397提供了一些可供选用的材料类型以及各匹配层声阻抗率的大致范围，但未提供具体原材料、配方、声阻抗率、厚度以及详细的工艺过程等，并未涵盖海鹰公司双层匹配层技术的全部；鉴定结论认为海鹰公司采用特殊配方配制成与背衬材料声阻抗率相同的胶合材料，达到消除背衬回波的目的，构成非公知技术，日本专利J58－118739采用与背衬材料完全相同的材料作粘合剂，使两材料声阻抗率相同，以消除背衬回波，与海鹰公司采用的方法不同；鉴定结论认为海鹰公司的窄深槽切割顺序、斜切法是非公知技术，日本专利J61－113400所称切割深度“线性变化”是指斜切，但该专利未提供具体的切割顺序、部位、宽度、深度及角度等，也未涵盖海鹰公司斜切技术的全部。因此，上诉人所提第二项异议也不足以推翻鉴定结论。除一审鉴定结论外，被上诉人无其他证据证明声透镜的制造技术是非公知技术，故被上诉人所提第一项异议也不成立。其次，海鹰公司对其所主张的商业秘密采取了保密措施。根据海鹰公司1995年10月20日《关于在签订劳动合同中进一步加强保密工作的通知》第1条的规定，海鹰公司将B超探头关键制造技术、工艺列入签订全员劳动合同过程中的保密事项范围之内，故无论B超探头技术作为国家秘密是否已被解密，海鹰公司是将B超探头技术列入该公司保密工作范围的。上诉人认为被上诉人提供伪证、对其主张的商业秘密未采取保密措施以致于海鹰公司的商业秘密并不存在的上诉请求不予支持，原审判决在该问题上的认定正确。

　　第二，根据二审技术鉴定结论和法庭调查查证的事实，可以认定祥生公司在背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项技术上利用了海鹰公司的非公知技术。首先，鉴定人通过双方当事人提供的资料、陈述意见，结合实物样机，根据专家的经验和知识作出判断的鉴定方法符合本案的实际情况，上诉人无证据证明其与被上诉人在背衬材料配方上有何实质性差别，故其第三项异议不能成立，技术鉴定的该项结论应予采信；经法庭质证查实，鉴定人在对双方的系统控制软件进行对比时，未将祥生500 型B超的系统控制软件代码进行反汇编，而是利用了海鹰公司提供的材料，故该对比结论不足采信，上诉人所提第四项异议成立。其次，经查被上诉人提交鉴定的主要技术资料《线阵B超探头技术报告》，其中载明海鹰公司使用的是真空灌注法，被上诉人亦无证据证明祥生公司使用的是非真空灌注法，故被上诉人对二审技术鉴定结论所提第二项异议无事实依据，不能成立。

　　第三，上诉人莫善珏、吴荣柏、顾爱远曾为被上诉人单位主管B超探头和主机技术的工作人员，因工作关系掌握了被上诉人的上述商业秘密，应当保守该商业秘密。但三上诉人却允许祥生公司使用其中的背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项的规定，该三上诉人构成侵犯被上诉人的商业秘密，应当承担侵权的民事责任；上诉人祥生公司明知三上诉人的上述违法行为，仍使用该商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，构成与三上诉人共同侵权，应当承担连带责任。上诉人关于撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，以及其不构成侵权的上诉请求不予支持。但原审判决引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（二）项的规定不妥，应予纠正。

　　第四，在对审计结论的质证中，审计人结合我国会计制度，针对双方当事人所提异议分别进行了说明，本院予以采信。上诉人与被上诉人所提异议事实依据不足，审计结论应予认定。由于本案被上诉人因上诉人侵权所遭受的损失难以计算，被上诉人亦未对调查等合理费用主张权利，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，本案应当以上诉人在侵权期间所获利润作为赔偿数额。侵权获利是指侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润，应当以营业利润作为计算依据。根据二审技术鉴定结论，祥生公司在基本沿用被上诉人技术的基础上做了若干改进，据此，应当酌减上诉人的赔偿数额，但考虑到审计结果中未包括审计截止日期至今祥生公司销售侵权产品的营业利润，赔偿数额应当在审计结果的基础上酌情增加，故本院将该两部分抵销。原审判令上诉人赔偿310万元，与审计结论相差较大，事实依据不足，应予纠正。上诉人关于赔偿问题的上诉理由成立，本院予以支持。

　　至于上诉人请求判令被上诉人赔偿其商誉和经济损失，判令被上诉人清除影响、赔礼道歉的上诉请求，因上诉人在一审时未就此提起反诉，故不属本案二审审理范围，本院不予支持。关于被上诉人在二审期间增加诉讼请求问题，因本案一审是针对被控侵权的祥生500型B超进行审理和判决的，被上诉人在一审过程中未提出追加诉讼请求的申请，其在二审中请求二审法院对新的侵权事实作出认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，被上诉人该增加的诉讼请求不属本案二审审理范围，故本院对被上诉人增加的诉讼请求不予支持，被上诉人可就该部分诉讼请求另行起诉。

　　综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

　　一、变更江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第一项为：上诉人祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远立即停止使用被上诉人海鹰企业集团有限责任公司3.5MHZ线阵探头中的背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法技术等四项商业秘密，并对上述商业秘密承担保密责任。

　　二、变更江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第二项为：上诉人祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远赔偿被上诉人海鹰企业集团有限责任公司经济损失516，965.86元及利息（利息自2000年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算），自本判决送达之日起十五日内支付，祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远负连带赔偿责任。

　　三、维持江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第三项。

　　本案一、二审案件受理费各25，510元，合计人民币51，020元，由祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远承担38，265元，由海鹰企业集团有限责任公司承担12，755元；一审财产保全费5，520元、技术鉴定费40，000元、二审技术鉴定费73，318元、审计费70，200元、咨询费等其他诉讼费用7，500元，合计人民币196，538元由祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远承担。

　　本判决为终审判决。

　　                                审  判  长  蒋志培

　　                                代理审判员  张  辉

　　                                代理审判员  王永昌

　　                               二〇〇一年二月二十三日

　　                               书  记  员   郃中林（兼